一、案件基本情况
甲某于2007年7月13日设立杭州**科技有限公司,企业类型为一人有限公司。在公司设立时,甲某由于自己资金不够,同时也为了方便,通过朋友介绍,将注册登记相关事项委托给杭州##企业管理咨询有限公司(以下简称##公司)代为办理,##公司为当事人垫资100万元,于2007年7月12日出具了验资报告,7月13日当事人通过登记设立,随即(同一天)##公司将99万元从当事人的基本帐户中以现金形式抽回,由于银行有规定,公司基本帐户最低必须保留1万元,因此,当事人按照事先约定另外给付##公司1万元。当事人将99万元这笔款以股东借款名义做入财务账的“其他应收款”项中,另外的1万元没有入账。期间,当事人按事先约定1%的手续费给付##公司1万元。
二、分岐意见
该案办案人员在二个方面产生了意见分岐,一是案件定性方面,是虚报还是抽逃?二是案值,是100万还是99万?
1、一种意见认为应按虚报定性,理由是甲某在自己资金不够的情况下,用垫资公司的资金设立,尔后按事先约定全数返还,并支付垫资费用的过程,明显具有骗取登记的目的,而抽逃不具有骗取登记的特征。另一种意见认为应按抽逃定性,理由是,公司设立时在公司帐户中的钱是实实在在的真金白银,没有任何虚的地方,至于钱是甲某自己的,还是从他处弄来的,不属登记机关管辖。
2、一种意见认为,案值应按99万计,理由是,##公司从基本账户中拿回的就是这个数,公司基本账户中仍存有1万元,无论虚报还是抽逃,不能将基本账户中仍存有钱算进去。一种意见认为,应按100万计,理由是,甲某请##公司代办,约定的就是垫100万这个数,而且其支付垫资费用1万元也是按100万的1%计算得出的,100万这个数是整个的虚报。至于其账户中留存的1万元是由于银行的规定无法拿回,假如银行无此规定,这必然拿回100万。
三、评析意见
本案应以“虚假100万”定案。
虚报注册资本与抽逃注册资本一个重要的区别点就是是否骗取登记;是否约定公司设立后即将借来的资金返还,是认定是否骗取登记的要件。本案中,甲某在成立之初,即与##公司有了约定,即公司成立后,将所垫付的资金如数返还,并且支付的1万元费用,也进一步证实了##公司的垫资本质,可见甲某在自己没有100万元资金的情况下,利用##公司的垫资功能,取得公司设立完全具有骗取登记的故意。在本案中,事先约定串通、垫资、验资、登记、取得营业执照后刻章、返款及支付费用,是一个整套的连贯动作,##公司拿回垫资款只是这个连贯动作的组成部份,是##公司为甲某提供“服务”的一个环节,不应当把这个环节与前面的诸项动作分割开来,看成是一个独立的违法行为,如果将之独立开来自然就会走到抽逃的路上去。
假如甲某从别处借来100万元用于设立公司,事先并不约定马上返还等,后来甲某自己抽回资金归还借款(包括按借款协议支付利息等),这种情况,由于无从证明其有骗取登记的目的,就不应按虚报定性。
所谓虚报,简单地说,就是以少报多或者以无报有,骗取登记。本案中,甲某事实上是在没有什么资金的情况下利用##公司的垫资功能而取得营业执照的,垫多少资就虚报多少是比较合理的,假如甲某当初自己出1万,相应的垫资费用也可少出100元,所以从这个角度推算,当初甲某恐怕是1万也凑不齐,或者虽然能够凑齐也因手续麻烦而干脆由垫资公司全垫算了,由此,应当以垫多少虚报多少论比较有利于打击此种违法行为。另一方面,从法理讲,虚报主要追究的是骗取登记的违法行为,甲某从他处弄来必须要返还的资金用于注册公司,其本质是以没有资金注册公司,故虚报数亦应是100万。再则,我们可以这样设想,假定银行没有需留存不少于1万的规定,垫资公司将100万从基本账户中如数取走后,甲某另行弄来1万注入公司,此时我们发现,这种情况与本案由垫资公司从基本账户拿回99万加上甲某另行弄来的1万,其结果对于垫资公司拿回垫资款没有区别,对于甲某所作的给付没有区别,对于基本账户的最后结果没有区别,因之,垫资公司从账户拿回99万加上甲某另外弄来的1万,可以视作垫资公司直接从账户拿回100万,由此,定虚报100万也想得通了。 |