股东借款是否属于抽逃出资？这是执法人员在查处“三虚一逃”案件中遇到的一大难题。国家工商总局在对公司股东以借款形式部分抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的答复中陈述道：公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有掌握充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果股东在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。
通过对答复的理解可以看出，股东与公司之间合法的借贷关系应受到法律保护。但是要特别注意其中的“合法”二字。“合法”应当是指借款手续、借款内容、债权债务关系合法。例如，股东借款应当经过全体股东同意，并履行法定程序；股东借款应当与企业签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还本付息；股东是企业的出资人，其借款行为不应当出现有损于其他股东利益和公司利益的行为。
由此可以得出结论，执法人员在没有掌握充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定股东抽逃出资是缺乏法律依据的。但是，如果股东与公司之间的借贷行为不合法，比如没有经过其他股东的认可，没有签订借款合同，没有进行必要的账户处理，没有按规定履行借款的义务，甚至出现随意侵占其他股东的利益等行为，就不属于合法范畴了。如果股东在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度方面的规定，就应该得到惩处。
现实中股东以借款的形式实施抽逃资出的行为是客观存在的，常见的手法主要有利用应收账款、其他应收款、应付账款、其他应付款等往来账目抽走出资，形式上是长期借方挂账，内容上多为股东借款；更有甚者，抽走的出资已被同户名货款或往来款对冲掉。因此在检查过程中，执法人员应关注有无股东同户名的往来款。还有以预收货款或预付货款等方式变相抽逃出资，预收预付款长期挂账不结清，利用票据贴现或背书转让等方式抽逃出资等等。我们应当注意到，利用股东借款抽逃出资只是抽资方式的一种表现形式而已，股东向被投资公司非法借款不仅具有抽逃出资的嫌疑，其动机也是一种典型的变相抽逃出资的心态。
因此，对于股东向公司大笔借款的情形，首先要判断其借款形式的合法性，其次要判断其借款的用途，如果以上两项都涉嫌违法，就应该认定股东借款行为侵犯了其他股东或者公司的利益，就属于抽逃出资的行为。如何区分借款与抽逃出资，在司法实践中意义重大。认定抽逃出资的参考标准：一是股东拿走的金额占其应缴出资的比例；二是会计帐目的处理；三是借款发生的时间距公司成立时间的远近，一般而言抽逃出资距公司成立时间较为接近；四是借款程序是否经股东会或者董事会决议；五是是否向其他股东公开；六是是否有还款行为；七是有无利息约定；八是有无担保；九是主体，控制股东抽逃概率大。上述因素宜综合考虑。若无法认定是抽逃出资，根据“罪行法定”、“疑罪从无”的刑事法律原则，应按借款处理。
在《基层执法疑难问题研究》一书中，笔者对上述情形作了分析。此后，《公司法》及相应的下位法作了修改，此处再对上述情形作一讨论（以有限责任公司为例）。笔者认为：
（1）有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。虚报注册资本是公司设立登记或者增加注册资本变更登记后出现的情形，其特征在于：虚报注册资本是公司和股东共同的行为。新《公司法》实行分期交付的折衷注册资本制度后，虚报注册资本分为两种情形：第一种情形，对于实行法定实缴注册资本制度的公司，以及实行一次性全部交足出资的公司，设立公司时的注册资本应当与实收资本相等，在这种情形下，如果公司实际缴付的出资额低于申报的注册资本，即为虚报注册资本；第二种情形，根据《公司注册资本登记管理规定》第二十三条的规定，对于实行分期交付注册资本的公司，在公司成立两年后，即《公司法》第二十六条规定的最后期限后，公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资，且公司未办理减资变更登记的，即为虚报注册资本。由于注册资本申报必须由公司操作，故对公司讲是虚报注册资本，对股东是虚假出资，处罚对象应当分别认定。其中，对股东应当对没有履行出资义务的股东进行处罚。
（2）单纯的虚假出资只能是发起人或股东的行为。其表现有两种情形：第一种情形，是股东以假的方式（例如虚假评估等）出资代替真实的出资；第二种情形，是股东在各个应当缴付出资的时点，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，处罚对象为股东。
（3）抽逃资金是发起人或股东的行为。和虚假出资的区别在于抽逃资金是出资后再抽出资金，后者是该出资而没有真实出资、没有出资或没有完全出资。处罚的对象是股东。按照《公司法》第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。第二百零一条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。 |
萧山公司注册时间：5个工作日
阅读次数：4718